El corretaje inmobiliario

18 Agosto, 2014 | Publicado por Contacto directo en ROU: Juan J Ventre, Montevideo, CP 12017 en Seguridad jurídica

De una clase magistral de Carlos López Rodríguez sobre EL CORRETAJE INMOBILIARIO, publicamos aquí las conclusiones.

Recomendamos el estudio atento de la totalidad de la clase, siguiendo el enlace al pie de esta transcripción.

*Autor del logotipo y banner: Fernando Dotta

"Conclusiones

1. En nuestro concepto, la relación entre la inmobiliaria y su cliente es de carácter mercantil y se encuentra regulada en nuestro Código de comercio, en el capítulo dedicado al corredor (capítulo I, del título III, de los Agentes Auxiliares del Comercio). La actividad de la inmobiliaria no es más que una especie del género corretaje.

2. Como el capítulo referido no contiene una regulación integral de este contrato, es relevante determinar si existe algún contrato que guarde analogía con el corretaje, a los efectos de la labor integrativa que pudiera corresponder (artículo 16 C.C.).
De las múltiples teorías desarrolladas a este respecto, entendemos que las más apropiadas son, en definitiva, las que ha manejado nuestra jurisprudencia: arrendamiento de obra o arrendamiento de servicios. Considerar al corretaje inmobiliario como arrendamiento de obra, enfrenta la dificultad – creemos que insalvable – de que la inmobiliaria no se puede obligar a obtener un resultado.
En el entendido de que la inmobiliaria se obliga a realizar una actividad, consideramos que presenta una analogía considerable con el arrendamiento de servicios[169]. Se obliga a desarrollar una actividad tendiente a poner en contacto a dos contratantes. La realización de esa actividad es lo que pretende el cliente cuando acude a una inmobiliaria. La obtención del resultado no puede conformar la obligación principal de la inmobiliaria, puesto que no depende de su voluntad sino de la de su cliente y del tercero (eventualmente, también, su cliente).
La sujeción del pago de la comisión a la condición de que se celebre el contrato que pretende el cliente, no debe variar la conclusión a que llegamos en el párrafo anterior. Esa condición es un resultado indirecto de la actividad desplegada por la inmobiliaria. Quien incide directamente sobre ese resultado, es el cliente, pues el resultado depende de su voluntad.
El condicionamiento del pago a la efectiva realización del negocio - sin perjuicio de ser un rasgo típico del corretaje - no es más que una modalidad de pago que encuentra su explicación en usos y costumbres que vienen desde la Edad Media. No incide sobre el contenido obligacional del corretaje ni, por lo tanto, sobre su naturaleza jurídica.

3. En todo caso, las disposiciones legales aplicables en subsidio de las dispuestas para el corretaje en el Código de comercio, no son, en principio, las del Código civil. El Código de comercio regula, también, al arrendamiento, en sus artículos 578 a 602.
Sólo después de agotadas las disposiciones sobre arrendamiento contenidas en el Código de comercio, así como las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos previstas en ese mismo código, corresponde acudir al Derecho civil.

4. No existe ningún vacío en nuestro Derecho que justifique la creación doctrinaria de una modalidad diversa a la del corretaje, bajo el nombre de contrato de mediación.
El contrato de mediación existe en el Derecho italiano, desde la aprobación de su Código civil de 1942. Tampoco vemos razones jurídicas para importar de ese Derecho una modalidad contractual que ya existe en nuestro país con una regulación propia.

5. De cualquier manera, la evolución de nuestra jurisprudencia en este tema, es un fenómeno jurídico muy interesante, que no puede carecer de toda explicación. Si se observa con atención, se advertirá que la jurisprudencia sustentaba una posición bastante cercana a la nuestra hasta la década del 40. En el año 1948, la sentencia de Reyes ya citada en este trabajo, produce un cambio en la tendencia. Se hace evidente la influencia de la doctrina italiana sobre nuestra jurisprudencia, que culmina en los trabajos de Gamarra y Carnelli (1969), también, ya citados.
A partir de entonces, se desarrolla una jurisprudencia que le da vuelta la cara al Derecho comercial. Se parte de desconocer el carácter comercial al corretaje de inmuebles y, a partir de allí, se reelabora una regulación de lo que pasa a llamarse “contrato de mediación”, con base en la jurisprudencia y con el apoyo de la doctrina civilista.
Claro que, la honestidad intelectual de los juristas de esa disciplina, termina conduciendo al reconocimiento de la identidad existente entre el “contrato de mediación” y el corretaje que, por lo menos, vuelve a imponer la aplicación del Código de comercio, aunque más no sea por la vía de la integración fundada en la analogía.

6. Con todo respeto, entendemos que, en este caso, es un error fundar la interpretación de nuestro Derecho en la doctrina italiana. Obviamente, sin desmedro de la prestigiosa doctrina italiana que ha servido de fundamento a la jurisprudencia y doctrina civilista en este punto – Messineo, Bolaffio, Vivante – ésta se pronuncia sobre textos legales radicalmente diferentes a los nuestros. Aplicar las conclusiones de estos brillantes juristas a la interpretación de nuestro Derecho constituye un error hermenéutico fatal.
Nuestro Derecho, en esta materia, es casi idéntico al Derecho argentino. Es esa doctrina y jurisprudencia la que debiéramos consultar. Basta consultar cualquier autor argentino para verificar que su posicionamiento doctrinario y jurisprudencial está en las antípodas del que se ha desarrollado en nuestro país[170].
En forma unánime consideran que el corretaje es siempre comercial, incluso el que recae sobre inmuebles, y que le es siempre aplicable el Código de Comercio.

7. El nuestro es un caso curioso de vaciamiento del Derecho comercial en beneficio del Derecho civil. Curiosamente, también, ese vaciamiento es consentido por parte de la doctrina comercialista, a través de la negación de la vigencia de la regulación correspondiente al corredor.
Pérez Fontana sostenía respecto a esta figura:
“El corretaje es una actividad que puede considerarse actualmente perimida”[171].
En el mismo sentido, Rippe Káiser afirma:
“El corretaje tal cual está estructurado en el Código, no tiene vigencia práctica, ocurriendo que cada grupo de actividad se ha dado su propio estatuto...”[172].

Por nuestra parte, nos manifestamos partidarios de la vigencia de la regulación contenida en el Capítulo I, Título III, Libro I, del Código de Comercio que no puede ser derogada sino por otra Ley. Toda vez que exista una actividad de corretaje debe someterse a esta disciplina, salvo la regulación específica legal para ciertos corretajes[173].

8. En el caso concreto de las inmobiliarias, puede que no cumplan, en general, con las cargas y obligaciones que les impone el Código de comercio a los corredores. Esos incumplimientos podrían ser de tal entidad que, de aplicárseles el régimen previsto en los artículos 89 y siguientes del Código de comercio, nunca tendrían derecho al cobro de la comisión.
Es muy posible que ésta sea la razón última que ha llevado a buscar regulaciones alternativas a la contenida en el Código de comercio.
Esta búsqueda se encuentra con un escollo insuperable: el Código de comercio está vigente. El hecho de que muchas personas que realizan corretaje no se ajusten al estatuto legal, no significa que el Código haya quedado derogado en lo relativo a esta regulación. La Ley sólo queda derogada por otra Ley. La Ley no se deroga por un uso contrario (artículo 9 C.C.). Los estatutos corporativos no pueden ser derogatorios de la Ley[174].

9. Advertimos que el contrato entre la inmobiliaria y su cliente es, en general, una relación de consumo. Por lo tanto, se le ha de aplicar La Ley 17.250 y, en lo no previsto por ella, el Código civil (artículo 1, inciso 2).
No obstante, esto no significa, a nuestro entender, una nueva vía para evitar la aplicación del Código de comercio a las inmobiliarias. Tal como exponemos al estudiar el régimen aplicable a las tarjetas de crédito[175], consideramos que la Ley 17.250 regula las relaciones de consumo pero no regula los contratos que dan origen a tales relaciones. En nuestro concepto, las normas de la Ley 17.250 se superponen a las regulaciones particulares de cada contrato en el Código civil o en el Código de comercio. No las desplazan.
Las normas de la Ley 17.250 tienen por objeto la defensa del consumidor, imponiendo exigencias para la promoción y publicidad de ventas  o servicios, sobre información, sobre cláusulas de los contratos de adhesión y estableciendo responsabilidades para quienes las incumplen. También, hay normas sobre garantías contractuales ofrecidas por el proveedor y sobre su responsabilidad por daños causados por vicios o riesgos de cosas comercializadas o de servicios prestados.
Así, entonces, no tenemos dudas de que las normas del Código civil que se aplicarán serán las relativas a responsabilidades civiles. Sin embargo, advertimos que si se trata de un contrato comercial cualquiera – transporte, seguros, tarjeta de crédito, corretaje, etc. etc. - se le aplicarán las normas sustantivas del Código de comercio y, adicionalmente, las normas dictadas para la defensa del consumidor.
Las normas que se relacionan con las garantías ofrecidas por el proveedor, son complementarias de las previsiones de la Ley que regula los contratos. Lo mismo sucede con las normas que imponen obligaciones de información o prevén y sancionan prácticas abusivas en la oferta.
Con otras palabras, los contratos comerciales se rigen por el Código de comercio pero, además, se deberá cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 17.250, bajo las respectivas responsabilidades.

10. Es cierto que el estatuto mercantil del corredor contiene normas anacrónicas (como la prohibición de comerciar a la mujer). Es cierto, también, que han existido desde siempre dudas como, por ejemplo, la de si el corredor es o no comerciante y, en caso que lo fuera, si debe cumplir con todas las cargas y obligaciones a que el Código de comercio sujeta a éste (adicionado con las dudas que añadió la Ley Registral respecto de la vigencia de la matrícula). Por supuesto que la regulación del Código de comercio, pasados 140 años, podría ser susceptible de mejora y que el corretaje inmobiliario podría ser objeto de alguna previsión especial.

Sin embargo, no puede desconocerse la prudencia y sabiduría de muchas de las soluciones previstas en el estatuto del corredor. Nuestro Código de comercio contiene soluciones que vienen siendo afinadas desde la Edad Media. El Código es el depositario de un acervo jurídico muy valioso, por lo que su desconocimiento o sustitución, debiera ser considerado muy cuidadosamente.
Por otra parte, las inmobiliarias son profesionales de una actividad extremamente delicada. Su correcta actuación es fundamental para el funcionamiento adecuado del mercado inmobiliario. Tanto los clientes de las inmobiliarias como la sociedad en general y el propio Estado, tienen interés en que la actuación de estos corredores esté sujeta a una regulación exigente y meticulosa.
La severidad del régimen a que se encuentra sometida la profesión de corredor es la adecuada contrapartida de la sustitución del régimen corporativo limitacionista por un régimen liberal, en el cual lo único que debe realizar una persona para ser corredor es someterse a su estatuto legal.
Al no estar colegializada esta profesión, es nuestra jurisprudencia el único bastión sobre el cual recae la defensa de las leyes vigentes. Si las leyes no son las mejores o no son convenientes, le corresponderá al Poder Legislativo su sustitución por leyes mejores. Hasta tanto, al Poder Judicial le corresponde hacer cumplir las leyes y a las inmobiliarias les corresponde someterse al estatuto legal, mal que les pese."

López Rodríguez, C.E., "El corretaje inmobiliario", en: Cursos Virtuales de Derecho Comercial Uruguayo, descargado el 18 de agosto de 2014.

http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseContCtaje04.htm

Perfil del Dr. Carlos Eduardo López Rodríguez

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